从大众点评诉百度案看大数据的反不正当竞争法保护

作者：傅钢

作者为“大众点评诉百度案”代理律师，本文为傅钢律师在第五届强国知识产权论坛上的演讲

“大数据”(Big Data)是一个集合体，既包括随处可见的、多渠道收集到的各式信息，也包括对已收集的信息加工后的预测、分析信息。

“大数据”与一般数据的一个重要区分点在于“大数据”的“3V”特征，即“大量”(volume)、“高速”(velocity)、“多样”(variety)。

技术和产业意义上的大数据信息在我国《著作权法》中获得保护主要有两条路径：第一，大数据信息在整体编排选择上满足独创性的要求，构成汇编作品，但实践中绝大多数大数据是不具有独创性的数据汇编；第二，对大数据中的每条信息进行单独的独创性认定，从而使大数据的所有者获得著作权法保护，但大数据的信息是海量的，如果非要从著作权侵权的角度来进行认定，费时费力，耗费司法资源不说，也达不到保障大数据所有者合法权益，维护公平公正的市场秩序的目的。

相较于《著作权法》而言，《反不正当竞争法》作为知识产权特别法的兜底法，解释能力强，能在特别法保护不足的情况下对权利进行兜底保护。知识产权作为市场竞争的工具，行为人侵害其同业竞争者的知识产权，实质上也是不正当竞争行为。因此，在《著作权法》对大数据不能提供有效保护的情况下，就需要适用《反不正当竞争法》对大数据予以保护。

下面以我代理的大众点评诉百度案为切入点，从诉讼实务的角度谈下大数据的反不正当竞争法保护。

一、大数据的反法保护基础

在现有法律体系下，投入巨资收集、整理和挖掘大数据信息的市场主体对其获得的大数据往往不具有独占的法定权利。比如，在大众点评诉爱帮网案中，法院认为汉涛公司仅对独创性较高的部分用户点评内容享有著作权，对那些极为简单的用文字描述事实或感受的点评不享有法定权利。因此，在著作权侵权诉讼要求原告享有完整、独占、排他的法定权利的情况下，大数据所有者往往不能获得有效保护。

但在不正当竞争诉讼中，法律通常要求原告主张保护的权利或利益合法，而不要求完整性、独占性、排他性等条件。如果某一经营者的行为破坏竞争秩序，其他的一个或者多个经营者即有可能在竞争利益上受到损害，受损害的经营者即可产生诉权。在大众点评诉百度案中，“大众点评网”中的商户介绍和用户点评系原告汉涛公司通过大量劳动和成本获得，已经成为广大消费者选择相关商家和服务的重要参考资料，为原告取得了良好的社会效益和经济效益，形成了原告的竞争优势。被告未经许可，大量抄袭、使用原告享有合法权益的用户点评内容的行为直接损害了原告在市场竞争中的优势地位，侵犯了大众点评网的财产权益。因此，原告汉涛公司拥有正当合法的权益基础起诉被告不正当竞争。在判决书中，法院从以下四点分析了原告的诉权基础：

第一，大众点评网的点评信息是汉涛公司的核心竞争资源之一，能给汉涛公司带来竞争优势，具有商业价值。

第二，汉涛公司为运营大众点评网付出了巨额成本，网站上的点评信息是其长期经营的成果。

第三，大众点评网的点评信息由网络用户发布，网络用户自愿在大众点评网发布点评信息，汉涛公司获取、持有、使用上述信息未违反法律禁止性规定，也不违背公认的商业道德。

第四，在靠自身用户无法获取足够点评信息的情况下，百度公司通过技术手段，从大众点评网等网站获取点评信息，用于充实自己的百度地图和百度知道。

我国《反不正当竞争法》所保护的权益具有开放性，在市场竞争中正常情况下能够合理预期获得的商业机会、竞争优势、商业（或者技术）成果，可以成为法律特别是反不正当竞争法所保护的法益。大数据是其所有者通过付出大量的资源、时间、金钱等成本才形成的劳动成果，是信息所有者的竞争优势。如果不加节制地允许市场主体任意地使用或利用他人通过巨大投入所获取的信息，将不利于鼓励商业投入、产业创新和诚实经营，最终损害健康的竞争机制。

因此，大数据是应当受民事法律保护的财产权益，具有反法保护基础。原告可以从三个角度组织证据以获得法院的保护：第一，原告为获得该法益花费一定成本；第二，该法益可以为原告带来一定竞争优势；第三，被告使用该法益或者损害该法益具有不正当性。

二、竞争关系的认定

在大众点评诉百度案中，百度公司主张：大众点评网是“城市生活消费平台”，而百度公司是搜索引擎服务商，百度地图、百度知道提供信息亦是其百度搜索服务的一部分，百度地图提供基于位置的服务，故百度公司与汉涛公司不存在竞争关系。

百度公司的主张无非是从狭义的直接竞争关系角度解释反不正当竞争法中的“竞争关系”，即竞争关系是指商品之间具有替代关系(相同或者近似的商品)的经营者之间的相互争夺交易机会的关系。这种解释在传统行业的反法适用过程中无可非议，但在互联网环境下，对竞争关系作狭义理解的话，将大大限缩《反不正当竞争法》的适用范围。

在互联网经济下，网络服务商或运营商主要是平台竞争，而一个平台可能涉及的服务往往不止一种，并且其商业模式更新较快，业务互相交织转化、交叉重合的情况日益普遍，如果仍将竞争关系限定为某特定细分领域内的同业竞争关系，则不仅不利于解决网络市场竞争的乱象，还将与《反不正当竞争法》的立法宗旨相违背。因此，应改变“以存在竞争关系作为认定构成不正当竞争行为的前提”的褊狭观念，对竞争关系作广泛认定。

在德国的“咖啡替代鲜花案”中，帝国法院即对竞争关系做出了广泛认定。如果经营者以不正当方式争取了本来争取不到的有限顾客，从而减少了这些顾客对其他不一定存在竞争关系的经营者的购买力和购买机会，这就可能排挤没有竞争关系的其他经营者的正当竞争。由此可见，没有直接竞争关系的经营者之间同样也会存在着对顾客或者交易机会的争夺。

在大众点评诉百度案中法院认为，在现代市场经营模式尤其是互联网经济蓬勃发展的背景下，市场主体从事多领域业务的情况实属常见。对于竞争关系的判定，不应局限于相同行业、相同领域或相同业态模式等固化的要素范围，而应从经营主体具体实施的经营行为出发加以考量。反不正当竞争法所调整的竞争关系不限于同业者之间的竞争关系，还包括为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系以及因破坏他人竞争优势所产生的竞争关系。竞争本质上是对客户即交易对象的争夺。在互联网行业，将网络用户吸引到自己的网站是经营者开展经营活动的基础。即使双方的经营模式存在不同，只要双方在争夺相同的网络用户群体，即可认定为存在竞争关系。在百度诉360插标案中法院也持同样的观点。

就“大众点评诉百度案”而言，百度地图虽是百度搜索服务的一部分，但其实际接入了大量的垂直生活应用服务，已由简单的出行工具变成了本地综合生活信息服务平台，与原告实际形成了直接的竞争关系。因此，在互联网经济环境下，从经营主体具体实施的经营行为出发考量竞争关系的存在，显得更为合理。《反不正当竞争法》所调整的竞争关系也应作扩大解释，其不限于同业者之间的竞争关系，还包括为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系以及因破坏他人竞争优势所产生的竞争关系。

三、市场替代的界定

在大众点评诉百度案中，百度公司以其行为对大众点评不构成实质性替代为由提起上诉。百度公司认为其仅少量使用了大众点评网的信息，且在使用点评信息时设置了指向大众点评网的链接，不会对大众点评网产生实质性替代，不会对汉涛公司造成损害。

但事实上，被告非法复制了原告享有竞争利益的商户信息和点评内容，并抽取选择其中最有价值最有代表性的内容拼凑成自己的商户页面，搭载于其基础地图数据上，通过网页版地图、手机版地图和百度知道向用户提供。基于中国流量费用较高等情况，根据一般用户的使用习惯，其倾向于用最少的点击获取适当的生活服务信息，来决定自己对商户的选择，故其一般阅读简单的商户介绍，并结合3-6条用户点评内容就可以做出选择，很少再去点击跳转按钮去汉涛公司的网站或手机app去重复浏览相关内容，因此，百度公司的行为实际上实现了对汉涛公司服务的市场替代。

在庭审中被告质疑原告公证的证据不能全部涵盖其地图中的内容，但是我认为原告的抽样取证和举证方式已经足够达到证明目的。

最高人民法院、最高检、公安部于 2011 年 1 月 10 日发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中第 3 条明确作出如下规定：“公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。”根据举重以明轻的法律适用规则，我们认为在民事诉讼中采用抽样取证的方法是合理合法的。

诉讼中的抽样取证，是指依据科学的方法，从较大数量的物品中提取具有代表性的一定量的物品作为样本证据，并据此证明全体物品属性的证明方法。在抽样取证这证明方法中，确保事实推定得以成立的是科学的抽样统计学原理，据此，原告只需提供抽样所得的样本证据，即可依据样本证据与待证事实之间的高度盖然性推定待证事实的存在。

概率抽样以概率理论和随机原则为依据来抽取样本的抽样，通过某种随机化操作来实现，虽然随机样本一般不会与总体完全一致，但它所依据的是大数定律，亦称大数法则，因此可以正确地说明样本的统计值在多大程度上适合于总体，根据样本调查的结果可以从数量上推断总体，也可在很大程度上说明总体的性质和特征，现实生活中绝大多数抽样调查都采用概率抽样方法来抽取样本。

原告自2013年至15年在不同时间十余次公证、抽取不同的城市、抽取餐饮、娱乐等不同的类别，具有代表性和科学性。对方掌握完整的数据，离待证事实最近，却无法提供充分有效的证据证明其不存在原告指控的事实，相反其提供的证据却一方面说明其地图服务设计的商户评论数量巨大，二是依然可以找到大量的使用原告评论的证据。上述事实足够法院依据高度盖然性的标准认定被告一存在普遍的不正当竞争行为。

我国相关法律法规并未明确规定“市场替代”的概念及界定标准，法院及实务界通常采取以下四个环节界定市场替代性：

（1）存在未经许可的提供行为；

（2）提供的内容相同或近似；

（3）产生用户转移的效果；

（4）其他竞争者因提供行为而受损。[1]

首先，未经许可的提供行为是指行为人未经大数据所有者许可即通过相关技术手段抓取大数据信息并复制到自己的网站平台进行传播。其次，可通过宏观和微观两个维度对内容的相似性进行比较。鉴于大数据信息的数量巨大，原告提供的证据不能全部涵盖大数据内容，原告可通过抽样取证的方式，从不同的时间、地区、服务类型等类别中抽取样本并进行整体比较以证明所控事实。从微观上，原告则可针对特定的几条数据信息进行细节对比。再次，用户转移是市场替代认定中的重要构成部分。基于网络环境下的大数据信息不断膨胀、中国流量费用较高等情况，根据一般用户的使用习惯，其倾向于用最少的时间和点击获取适当的数据信息，如果行为人未经许可复制提供大数据的行为已足以使用户获得所需信息，则用户注意力及交易机会均会发生转移，从而逐步替代原告市场。最后，大数据所有者因行为人的复制使用行为而产生的受损情况是市场替代的最直接体现，在市场替代的判定中应予考虑。

四、行为不正当性的判定

鉴于大数据信息往往不属于法定权利，使用或利用不受法定权利保护的信息是基本的公共政策，对于未经许可使用或利用他人大数据的行为，不能当然地认定为构成反不正当竞争法意义上的“搭便车”和“不劳而获”。因此，如果要对行为人的提供行为进行否定性评价并予以规制，还要分析其行为是否具有不正当性。

我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”。据此，若行为人的竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德即可判定其不正当性。但公认的商业道德、商业伦理等均是比较抽象的概念，在适用过程中具有不确定性。为此，兰磊博士提出了客观性分析框架：

第一，当受诉行为对《反不正当竞争法》保护的利益造成损害时，是否带来正当的抵销性利益；

第二，是否有同等有效损害性更小的替代方式；

第三，即便没有这样的替代方式，它造成的损害是否远远超过所带来的抵销性利益[2]。

总结而言，应在综合的各方利益考量之下确定竞争对手可正当复制使用他人数据信息的比例，遵循最少原则及必要原则。因此，竞争对手使用他人数据信息的方式和范围是其行为正当性的一个重要判定因素。

在现实中大多数情况下，当损害并没有实际发生只是有发生的可能时，便足以判定对方的行为是否构成不正当竞争。必须明确的是，在不正当竞争纠纷案件的审判中应特别明确：损害以及损害的程度不能作为考察行为合法的标准，竞争方式和手段的合法与否，才是考察一种行为是否构成不正当竞争行为的核心与关键。在不正当竞争行为构成要件中，“损害了其他经营者的合法权益”，包括潜在利益和直接利益，只要证明了竞争方式和竞争手段的不正当性，对损害后果且可以采取推定的方式认定，不以举证实质损害为要件。

在大众点评诉百度案中，虽然百度公司抓取来自大众点评网的信息，严格遵循了行业惯例，但其将无数商户信息及相关的点评内容内置于基础地图当中形成生活服务数据库的行为是典型的直接提供内容的服务，不应适用ISP的归责原则及与之相关的所谓robots协议。百度公司直接复制原告的核心资产，侵害了大众点评网的财产利益，违背了自愿、平等、公平、诚实信用的原则，损害了公平有序的市场秩序和公认的商业道德当然应该承担不正当竞争的相应法律责任。

结语

在当今的大数据时代，数据信息的价值愈来愈高，所引发的纠纷也愈来愈多，企业收集、使用数据信息要注意建立在付出劳动且遵守诚信的竞争基础上。

在大众点评案判决中，法院并未完全禁止企业爬取并使用数据信息，只是要求市场主体在使用他人所获取的信息时，要遵循公认的商业道德，在相对合理的范围内使用。而判断使用他人信息的行为是否违反公认的商业道德，需要在“考虑产业发展和互联网环境所具有信息共享、互联互通”特点的基础上“兼顾信息获取者、信息使用者和社会公众三方的利益，既要考虑信息获取者的财产投入，还要考虑信息使用者自由竞争的权利，以及公众自由获取信息的利益；在利益平衡的基础上划定行为的边界。该使用边界的具体划定因素包括信息使用者的行为给社会公众带来的利益、信息使用者的行为对信息获取者竞争利益的影响、信息使用者的行为对市场秩序和社会长远利益的影响以及个案中影响“正当性”的其他特殊因素等。在判断百度公司的行为是否违反商业道德时，法院综合考虑以下几个因素：

1.百度公司的行为是否具有积极的效果。

2.百度公司使用涉案信息是否超出了必要的限度。

3.超出必要限度使用信息的行为对市场秩序所产生的影响。

4.百度公司所采取的“垂直搜索”技术是否影响竞争行为正当性的判断。

综上所述，百度公司的行为损害了汉涛公司的利益，且其行为违反公认的商业道德，构成不正当竞争。

傅钢

上海市协力律师事务所

高级合伙人

[1] 参见王超：《论互联网领域不正当竞争中市场替代的构成——以“大众点评诉百度案”为例》，载《湖北工业职业技术学院学报》2016年第5期。

[2] 兰 磊.比例原则视角下的《反不正当竞争法》一般条款解释— —以视频网站上广告拦截和快进是否构成不正当竞争为例［J］.东方法学，2015（3）：81.

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